La norme arbitrale à l’épreuve du commerce électronique :

 les enjeux et les limites

 

Par :Dr\ M. MAOUENE

 

Il existe à l’heure actuelle un mouvement très fort tendant à l’universalisation et à la libération des droits nationaux de l’arbitrage international, mouvement allant de pair avec la mondialisation du commerce électronique. Aujourd’hui, l’arbitrage international et une technique de résolution des conflits quasi universellement répandue.

Des réformes de par le monde montrent que, désormais, l’arbitrage international est non seulement accepté mais aussi encouragé par les pays émergents.

Toutefois cette phase d’hostilité ou de méfiance a largement cédé. L’exemple de l’Algérie en matière de la libéralisation de l’économie est particulièrement éclairant. Après avoir été l’un des pays les plus hostiles à l’arbitrage, l’Algérie a adopté une loi en 1993 qui n’a rien à envier par son libéralisme aux droits français ou suisse qui sont deux des systèmes juridiques les plus libéraux au monde à l’égard de l’arbitrage. L’explication de la libération du droit de l’arbitrage international tient à la conjugaison de plusieurs facteurs qu’il convient d’étudier les uns après les autres.

La transition vers une économie de marché est une incitation très forte à libéraliser le régime de l’arbitrage international. L’arbitrage est le compagnon naturel de l’économie libéral et du commerce électronique. Cette forme de justice est en effet un acte fondamental de liberté : les parties au litige choisissent librement leurs juges. C’est la traduction de la liberté contractuelle dans le règlement dans des conflits.

Si l’arbitrage international devient universel, c’est que, par sa nature, il correspond aux besoins du commerce international. L’arbitrage est plus qu’une institution utile au commerce international, c’est une institution indispensable au moment de l’introduction des nouvelles techniques de l’information et de la communication à travers du commerce électronique en particulier.

Dès lors, dans le cadre des échanges économiques internationaux modernes, la libération  du  droit  de  l’arbitrage  on  assiste  aujourd’hui  au  développement  des  moyens

techniques de transfert de bien et de service par l’usage de l’informatique et de l’électronique que certains appellent le commerce virtuel. Ce mouvement de libération du commerce répond dans cette conception à un besoin des agents du commerce international.

Aujourd’hui, personne ne peut contester que l’arbitrage international met en cause les intérêts du commerce international impliquant un mouvement de biens, de services ou un paiement à travers les frontières. Il en va de même de litige qu’elle peut provoquer lors de l’exécution des contrats de commerce. C’est pour cela qu’il existe des organismes permanents d’arbitrage international, les uns résultants d’initiatives privées ou à titre de conventions internationales comme le centre   international pour le règlement des différents relatifs aux investissements entre état et ressortissants d’autres états.

Mais la libération du droit de l’arbitrage international n’est pas forcément librement consentie. Elle est aussi le résultat de pressions extérieures en raison de l’émergence du caractère mondial du commerce, des finances et de la technologie.

Deux constats peuvent être faits en guise dans ce sens. Tout d’abord, la libération du droit de l’arbitrage international est le résultat de plusieurs facteurs qui réalisent un mélange de libre choix et de contrainte extérieure notamment en matière d’investissement et de gestion du contentieux des arbitrages commerciaux internationaux.

Au terme de la loi, les parties peuvent directement ou par référence à un règlement arbitral, désigner le ou les arbitres ou prévoir dans le contrat les modalités de leur désignation ainsi que celles de leur révocation ou remplacement le cas échéant.

A l’évidence les parties jouent un rôle plus actif et plus large dans le premier type d’arbitrage mais c’est également à leur seule initiative, par leur seule volonté, qu’elles délèguent à une institution d’arbitrage le pouvoir d’organiser la procédure dans le deuxième type.

L’amplitude de leur liberté contractuelle est telle qu’elles ne sont même pas tenues de se référer à une loi étatique ou à une convention internationale ; elles « peuvent » mais ne doivent pas. Les litigants de meurent souverains à ce stade de la procédure.

Cette disposition ne leur impose, également, aucune restriction dans le choix des arbitres : elle ne pose aucune condition de nationalité ou de religion à l’instar de certains pays qui exigent que ceux-ci doivent être de nationalité du pays de l’exécution du contrat.

Les parties au litige dominent donc toute l’étape de la formation du tribunal arbitral et un tiers n’intervient que lorsque celles-ci sont défaillantes, c’est-à-dire lorsque la convention d’arbitrage est muette sur cette question ou lorsque l’une des parties généralement le défendeur, refuse de désigner son arbitre.

Dans ce deux cas de figure la partie la plus diligente, en fait celle qui veut recourir à l’arbitrage, saisit le président du tribunal pour suppléer cette carence.

En droit algérien, les juridictions n’interviennent qu’au cas où l’instance arbitral aurait des liens suffisants avec l’Algérie soit par le siège du tribunal arbitral, soit par la compétence de la loi de procédure algérienne.

L’article 458 bis subordonne la validité, dans la forme, de la convention d’arbitrage à l’existence d’un écrit. Cette exigence est jugée par la doctrine trop sévère, surtout que la sanction dont est assortie son inobservation, en l’occurrence la nullité, traduit mal le libéralisme qui imprègne la loi algérienne.

L’article 442 du code de procédure civile exclut du domaine de l’arbitrage un certain nombre de matières. Serait, par conséquent, nulle la convention qui aurait pour objet un litige relatif à des questions de statut personnel au sens du code de la famille ou concernant l’ordre public.

Quant aux litiges pour lesquels les personnes morales publiques peuvent compromette, il s’agit de ceux relatifs à des intérêts du commerce international et dont l’une des parties au moins a son siège ou son domicile à l’étranger.

Le droit algérien accorde, également ici, pleine liberté aux parties pour fixer la procédure selon laquelle statuera l’arbitre cette faculté s’applique pleinement au commerce électronique.

Elle peuvent donc la définir directement dans la convention ; elles fixeront alors le déroulement des audiences, les modalités de l’instruction (citation de témoins, interrogatoire, expertise) le mode d’adoption de la sentence arbitrale, la durée de la mission de l’arbitre. Elles peuvent même inventer une procédure spécifique, propre à leur litige en cas de l’usage des moyens techniques de transfert de biens ou de service liés à leur relations commerciales ou bancaires comme en matière de crédit-bail par exemple.

Dans ce sens, la sentence arbitrale est rendue, selon l’alinéa 13 de l’article 458 bis dans la procédure et selon la forme convenue par les parties.

L’arbitre a plein pouvoirs pour organiser l’instance arbitrale au cas où les parties ne l’auraient  pas  faits  ;  ce  qui  est  relativement  fréquent.  Mais  il  n’interviennent  qu’à  titre supplétif et subsidiaire pour suppléer la carence des litigants. C’est le sens des dispositions de l’article 458 bis 6 selon lesquelles : « dans le silence de la convention et sauf accord des parties,  le  tribunal  règle  la  procédure  autant  qu’il  est  besoin,  soit  directement,  soit  par référence à une loi ou un règlement d’arbitrage ».

Sa marge de manœuvre est donc assez large et il n’a pas à justifier son choix ni à tenir compte de la loi  du siège du tribunal comme l’y invite l’article 5 de la convention de New York de 1958 que l’Algérie a, pourtant, ratifiée bien avant la promulgation du décret législatif de 1993.

Les seules limites apportées à la liberté de l’arbitre découlent de l’ordre public procédural qui impose le respect des principes de l’égalité des parties et des principes du contradictoire. Leur ignorance exposerait sa sentence à la sanction par l’annulation selon l’article 458 bis 25.

Si les sentences arbitrales jouissent, dés leur prononcé, de l’autorité de la chose jugée et si elles-mêmes, dénuées de force exécutoire car elles émanent d’un juge privé qui exerce, certes, la juridiction (il exerce une fonction juridictionnelle) mais ne jouit pas de l’imperium que ne peuvent lui conférer les litigants qui sont à l’origine de sa compétence.

Telle est  la teneur  de l’article 458 bis  17  qui  dispose  :  «  …elles  sont  déclarées exécutoires en Algérie par le président du tribunal dans le ressort duquel elles ont été rendues

ou par le président du tribunal du lieu d’exécution si le siège du tribunal arbitral se trouve hors du territoire de la république ».

Partant du constat du développement du commerce électronique et de la nécessité d’assurer un cadre juridique sûr aux transactions électroniques, le droit de la preuve aux technologies de l’information et relatif à la signature électronique. Pour adapter la législation aux nouveaux enjeux de la société de l’information.

L’impulsion est venue de la commission des Nations Unies pour le droit commercial. La loi-type sur le commerce électronique a été adopté le 16 décembre 1996 par l’Assemblée Générale. Le projet de directive relative à certains aspects juridiques des services de la société de l’information, et notamment du commerce électronique, qui traite entre autres questions des contrats par voie électronique, vient de faire l’objet d’un accord politique du Conseil de l’Union en date du 7 décembre 1999.

La reconnaissance juridique de la signature électronique :

A titre d’exemple le droit international reconnaît expressément la valeur probante des contrats  nés  de  l’usage  du  commerce  électronique  notamment  lorsqu’un  conflit  surgit  à propos d’une signature faite par moyen électronique. Le droit français est édifiant en la matière. L’introduction du deuxième alinéa de l’article 1322-2 du code civil traite du cas où la signature  est  électronique  :  «  lorsqu’elle  est  électronique,  elle  consiste  en  l’usage  d’un procédé  fiable  d’identification  garantissant  son lien  avec  l’acte  auquel  elle  s’attache.  La fiabilité de ce procédé est présumée, jusqu’à preuve contrainte, lorsque la signature électronique est créée, l’identité du signataire assurée et l’intégrité de l’acte garantie, dans des conditions fixées par décret en conseil d’état ».

La validité de la signature numérique par saisie d’un code associé à une carte de paiement a été reconnue dans le cadre de la jurisprudence sur les conventions de preuve. Le texte va plus loin en consacrant la validité de la signature électronique sera présumée fiable dés lorsqu’elle remplira certaines conditions qui devront être précisées par un décret en conseil d’état. Ces décrets viseront à mettre en œuvre les dispositions de la directive sur la signature électronique avancée, et notamment celles relatives aux prestataires de services de certification.

Cette directive vise à faciliter l’utilisation des signatures électroniques, à contribuer à leur  reconnaissance  juridique  et  à  instituer  un  cadre  juridique  pour  les  services  de certification. Elle définit un ensemble de critères qui constituent la base de la reconnaissance juridique de la signature électronique. Elle institue notamment le principe de non- discrimination entre signature électronique et manuscrite.

La signature n’est pas définie de manière abstraite, amis se rattache à des données. La directive « la signature électronique » de la « signature électronique avancée ». La signature électronique est définie comme « une donnée sous forme électronique qui est jointe ou liée logiquement à d’autres données électroniques et qui sert de méthode d’authentification ».

Ici, la signature électronique en matière commerciale est conçue comme un moyen technique de sécurisation des rapports juridiques entre les parties aux contrats, elle n’est pas définie par rapport à ses effets juridiques, mais par rapport à ses effets techniques. Elle recouvre également des processus techniques d’authentification entre ordinateurs, qui n’ont pas nécessairement de signification juridique. Cette définition technique de la signature n’a pas été reprise dans le droit algérien de l’arbitrage.

Articulation avec l’arbitrage interne :

Ce dispositif légal appelle deux   observations. D’abord, il ne rend pas compte de l’intégralité du droit applicable en la matière, il convient toujours de prendre en considération les solutions jurisprudentielles qui n’ont pas été codifiées ainsi que les règles issues des nombreuses conventions internationales dont l’arbitrage international est l’objet.

Ensuite, l’existence d’un droit propre à l’arbitrage international ne signifie pas que les règles applicables en la matière soient totalement dérogatoires aux principes de l’arbitrage interne : en vérité, ainsi qu’en atteste d’ailleurs la structure du livre IV du code de procédure civile, les règles applicables à l’arbitrage interne peuvent être considérées comme formant le droit commun de l’arbitrage auquel dérogent, en tant que de besoin, les règles spéciales de l’arbitrage international.

La détermination de la nature de l’arbitrage et, partant, du régime qui lui est applicable échappent, dans une certaine mesure, à la convention des parties. L’articulation de l’arbitrage international aux règles générales de l’arbitrage interne peut être observée aussi bien à propos

de   la   convention   d’arbitrage   international   qu’à   propos   de   la   procédure   d’arbitrage international.

Principe d’autonomie de l’arbitrage commercial :

Traditionnellement, la validité de la convention d’arbitrage s’apprécie au regard du principe d’autonomie qui la caractérise. La signification de cette autonomie est double.

En premier lieu, elle signifie que l’accord compromissoire est indépendant du contrat principal auquel il a trait, qu’il y soit inclus ou qu’il en soit séparé. Deux conséquences s’attachent à cette solution. D’une part, les événements susceptibles d’affecter la validité ou, plus généralement, l’existence de la convention principale (nullité, résolution ou réalisation) sont sans incidence sur la validité ou l’existence de la convention d’arbitrage, et vice versa. D’autres part, la convention d’arbitrage peut être soumise par les parties à une loi différente de celle qui est appelée à régir le contrat principal.

En second lieu, ce principe d’autonomie signifie également que l’accord compromissoire est indépendant de toute loi étatique interne. Ici encore, il découle deux conséquences  de  cette  solution.  D’abord,  la  convention  d’arbitrage  commercial  peut soumettre l’instance arbitrale à la loi de procédure qu’elle détermine.

Surtout,   l’accord   compromissoire   inséré   dans   un   contrat   international   dans l’éventualité d’un litige est, de principe, valable alors même que la loi étatique interne prohiberait les clauses compromissoires, comme par exemple la loi française à l’égard des clauses  compromissoires  contenues  dans  les  actes  mixtes  et  les  actes  civils,  comme  les contrats de consommation. Les contrats de travail échappent cependant à cette validité de la clause compromissoire.

Ce  principe  d’autonomie,  selon  lequel  la clause compromissoire est indépendante juridiquement  du  contrat  principal  qui  la  contient  est  une  règle  matérielle  du  droit international de l’arbitrage. Un principe de validité de la clause d’arbitrage international, sans condition de commercialité tend même à être affirmé tel quel, sans plus de référence au principe d’autonomie.

Conditions de validité de la convention :

La portée de ce principe de validité ne doit cependant pas être exagérée. Toute matière n’est pas arbitrale, ni toute condition de validité exclue.

En ce qui concerne sa forme, la convention d’arbitrage relève de la règle locus regit actum à défaut d’autre loi choisie par les parties. Au regard du droit français, la clause compromissoire par référence écrite à un document qui la contient (ex. conditions générales ou contrat-type) est en principe valable. Mais cette validité est subordonnée à deux conditions

: d’une part, la partie à laquelle la clause est opposée doit avoir accepté, fût-ce par son silence, l’incorporation du document au contrat.

Quant au fond, la validité et l’efficacité de la convention d’arbitrage doivent certes être appréciées d’après la commune volonté des parties, mais sous réserve des règles impératives de l’ordre public international et du droit auquel la convention d’arbitrage peut être rattachée. Toutefois, il convient d’ajouter que la capacité des parties est régie par leur loi personnelle et que l’arbitrabilité du litige dépend de la loi du contrat principal quand celle-ci diffère de la loi de l’accord compromissoire.

Nature de la mission d’arbitrage :

L’arbitre international a pour mission de trancher le litige qui lui est soumis. A moins que les parties lui aient donné le pouvoir de statuer en amiable compositeur, l’arbitre international doit trancher le litige conformément aux règles de droit que les parties ont choisies en vertu de la loi d’autonomie. A défaut d’un tel choix, il statue conformément aux règles de droit qu’il estime appropriées.

La possibilité qui lui est ainsi offerte est notable car elle confère à l’arbitre un pouvoir égal  à  celui  des  parties.  Au  surplus,  en  ne  donnant  aucune  indication  sur  la  manière d’identifier les règles appropriées à la solution du litige, le code de procédure civile laisse une très grande liberté à l’arbitre. Sans doute, il est précisé que l’arbitre « tient compte dans tous les cas des usages du commerce » notamment électronique. Mais cette référence, qui vaut au cas où les règles de droit applicables ont été choisies par les parties comme au cas où elles l’ont été par l’arbitre, ne crée à la charge de ce dernier qu’une douce obligation : « tient compte ».

Dans un important arrêt, la cour de cassation a eu l’occasion de préciser qu’en se référant  à  la  lex  mercatoria,  définie  comme  «  l’ensemble  des  règles  du  commerce international dégagées par la pratique et ayant reçu la sanction des jurisprudences nationale », un arbitre statuait en droit.

En guise de conclusion, on peut légitimement on peut affirmer que le commerce électronique international s’applique en prenant compte de l’intégralité du droit applicable en la matière et des règles issues des nombreuses conventions internationales dont l’arbitrage international est l’objet.

De même, l’existence d’un droit propre à l’arbitrage international en matière du commerce électronique ne signifie pas que les règles applicables en la matière soient totalement dérogatoires aux principes de l’arbitrage interne. Ce qui atteste d’ailleurs, le droit positif que les règles applicables à l’arbitrage interne peuvent être considérées conformant le droit commun de l’arbitrage auquel dérogent les règles spéciales de l’arbitrage international. C’est les limites et les enjeux mêmes de la règle arbitrale en matière du commerce électronique.

La signature électronique :

La signature électronique est concrètement définie puisqu’il est dit qu’elle consiste en l’usage d’un procédé fiable d’identification garantissant son lieu avec l’acte. Tenant compte de la réalité, la loi distingue bien les différences qu’il y a entre une signature manuscrite sur papier et une signature électronique : c’est la question du lien avec le contenu de l’acte.

Cette précision est néanmoins redondante dans la mesure où le droit exige déjà que la signature identifie et comporte un lien avec l’acte conclu en matière d’obligations qui découlent de cette disposition et notamment sur l’impropriété de langage. Il en résulte que la position du droit actuellement n’apporte pas de certitude supplémentaire, car ce qui est exigé l’était déjà logiquement dans l’ancien droit. Quant à ce qui soulève des discussions, c’est la nature de ce qu’est un procédé fiable en cas d’usage d’une signature électronique comme mode de preuve.

Or, sur ce dernier point, la loi n’apporte aucune précision, ce qui est heureux, car celui-ci est exclusivement tributaire des nouvelles techniques liées à l’usage du laser du code barre et notamment la signature électronique, forcément évolutif. Reste que la détermination d’un procédé fiable relèvera de l’appréciation souveraine des juges du fond, car il s’agit d’un pur fait. Le débat judiciaire s’enrichira certainement de discussions portant sur la preuve par signature électronique, s’agissant d’abord de démontrer la fiabilité du procédé avant de rapporter la preuve de la signature elle-même.

De ce fait, il est toutefois prévu une présomption de fiabilité lorsque la signature électronique est apposée selon des conditions fixées par le législateur qui reste un point essentiel du dispositif juridique en matière des techniques de la signature électronique.

C’est pourquoi les systèmes de signature électronique qui se développent depuis quelques années reposent essentiellement sur des algorithmes de chiffrement asymétriques, où, de plus, chaque utilisateur dispose de deux clés, une clé publique et une clé privée. Ces deux clés sont-elles-mêmes créées à l’aide d’algorithmes mathématiques. Elles sont associées l’une à l’autre de façon unique et sont propres à un utilisateur donné.

Un message chiffré à l’aide d’un algorithme asymétrique et d’une clé privée, qui constitue l’un des paramètres de l’algorithme, ne peut être déchiffré qu’avec la clé publique correspondante, et inversement. La clé publique doit donc être connue de tous, tandis que la clé privée reste secrète, la carte à puce semblant être le meilleur support de stockage des clés privées. Lorsque l’algorithme de chiffrement asymétrique est utilisé seulement pour créer la signature électronique, les mêmes clés, privée et publique, sont utilisées, mais seulement pour vérifier l’authenticité et l’intégrité du message.

Ces signatures électroniques, obtenues par l’application d’algorithmes asymétriques, sont qualifiées de numériques ou de digitales, par opposition aux signatures électroniques créées au moyen d’autres dispositifs.

Selon la commission des Nations Unies pour le doit commercial international, une signature numérique est une valeur numérique apposée à un message de données et qui, grâce à une  procédure  mathématique  bien  connue  associée  à  la  clé  cryptographique  privée  de l’expéditeur, permet de déterminer que cette valeur numérique a été créée à partir de la clé

cryptographique privée de l’expéditeur. Les procédures mathématiques utilisées pour créer les signatures numériques sont fondées sur le chiffrement de la clé publique.

Appliquées à un message de données déterminées, ces procédures mathématiques opèrent une transformation du message de telle sorte qu’une personne disposant du message initial et de la clé publique de l’expéditeur peut déterminer avec exactitude sa signification.

Contrairement  à  la  signature  manuscrite,  la  signature  numérique,  composée  de chiffres, de lettres et d’autres signes, ne comporte aucun élément permettant de l’attribuer à une personne donnée. Chaque utilisateur doit donc établir avec certitude l’identité de ses correspondants.

C’est pourquoi on recourt à des services de certification, souvent désignés comme tiers de certification, qui disposent de la confiance de chacun et qui garantissent l’appartenance d’une signature à une personne. Comme le destinataire utilise la clé publique de l’expéditeur pour vérifier la signature électronique de ce dernier, la vérification suppose que le tiers certifie au destinataire que la clé publique qu’il utilise correspond bien à la clé privée de l’expéditeur signataire et que ce dernier est bien celui qu’il prétend être.

Les tiers de certification délivrent donc des certificats d’authentification qui contiennent, d’une part, divers renseignements sur la personne dont on souhaite vérifier l’identité nom, prénom, date de naissance et, d’autre part, sa clé publique. Ces certificats sont généralement réunis dans des bases de données mises en ligne sur le réseau Internet, ce qui permet à chacun d’y accéder facilement.

La signature numérique constitue donc un bloc de données créé à l’aide d’une clé privée ; la clé publique correspondante et le certificat permettent de vérifier que la signature provient réellement de la clé privée associée, qu’elle est bien celle de l’expéditeur et que le message n’a pas été altéré.

Les effets juridiques de la signature électronique :

D’après les dispositions juridiques en la matière, seules les signatures électroniques créées dans des conditions de sécurité optimale peuvent ont la même valeur juridique que les

signatures manuscrites. En effet, cette équivalence de droit est réservée aux signatures électroniques avancées basées sur un certificat qualifié et créées par un dispositif sécurisé de création de signature.

Toutefois,  les  autres  signatures  électroniques  doivent  pouvoir  être  reconnues  en justice. Le seul fait qu’elles ne reposent pas sur un certificat qualifié, que le certificat n’ait pas été délivré par un tiers de certification agréé, ou qu’elles ne résultent pas d’un dispositif sécurisé de création de signature ne doit pas empêcher a priori qu’elles soient reçues comme preuves en cas de litige.

Ainsi, la preuve est un élément essentiel de tout système juridique. Le droit algérien de la preuve s’organise autour de la référence à l’écrit et est marqué par le principe de prééminence de l’écrit. Même si le contrat est valablement formé sans écrit du seul fait de l’échange des consentements des parties, la nécessité pour les parties de se ménager la preuve de leur contrat impose en réalité le recours à un écrit.

En droit, l’écrit au sens traditionnel, c’est le titre original revêtu d’une signature manuscrite et matérialisé dans un document papier. La jurisprudence a toutefois permis certaines évolutions. La validité des conventions de preuve a ainsi été reconnue dans la juste prudence en matière de preuve par écrit.

A propos des cartes de paiement et de crédit le droit de l’informatique énonce clairement les conditions nécessaires à la valeur probatoire d’un document produit par télétraitement à propos d’un acte d’acceptation de cession d’une créance professionnelle.

De même, l’écrit peut être établi et conservé sur tout support, y compris par télécopies, dés lors que son intégrité et l’imputabilité de son contenu à l’auteur désigné ont été soigneusement vérifiées ou ne sont pas contestées.

 

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